Мошенничество в платежной сфере. Бизнес-энциклопедия - Коллектив авторов (читать книги без сокращений TXT) 📗
При квалификации таких действий по статье 159.6 УК РФ наказания будут меньше, а похищенные суммы для квалификации хищения — больше.
При несанкционированном использовании платежных карт в ТСП ситуация выглядит несколько сложнее, но определение ущерба и потерпевшего основано на том же принципе: моменте окончания преступления.
Представляется, что ошибку совершают те, кто пытается определить, кому же в результате мошеннического использования банковской карты в конечном итоге причинен ущерб: торговому предприятию, банку-эквайреру, банку-эмитенту, клиенту или страховой компании? Дело в том, что исходя из конкретных обстоятельств дела, правил платежных систем (которые могут меняться, например, перенос ответственности) квалификации сотрудников банков по претензионной работе в конечном итоге убытки может понести любой из перечисленных субъектов. Причем в ходе претензионной работы сторона, несущая убытки, может меняться (возврат платежа, повторное представление документа, предарбитраж, арбитраж). При этом виновное лицо давно уже изъяло имущество в свою пользу и не имеет никакого отношения к рассматриваемым событиям.
В общем случае платеж в ТСП осуществляется следующим образом:
1. Держатель при оплате товаров (услуг) предъявляет платежную карту (либо ее реквизиты), используя которую, предприятие торговли формирует расчетный документ (бумажный либо в электронном виде) и направляет этот документ в банк-эквайрер.
2. Эквайрер через платежную систему (ее расчетный банк) направляет расчетный документ в банк-эмитент.
3. Расчетный банк списывает средства со счета банка-эмитента и зачисляет их на счет банка-эквайрера.
4. Эквайрер, получив денежные средства, зачисляет их на счет предприятия торговли.
5. На основании полученного документа эмитент производит списание со счета владельца (в случае дебетовой карты) или выставляет клиенту счет (при кредитной карте).
Поскольку мошенничество является одним из видов хищения, то ему присущи общие признаки, названные в Примечании 1 к статье 158 УК РФ (Кража). Нет ущерба — нет преступления.
Обратимся к классической схеме преступления. Мошенник с использованием поддельной банковской карты произвел оплату товаров (работ, услуг) в организации торговли (услуг). В правоохранительные органы должно поступить заявление от лица, которому нанесен ущерб. Если опираться на технологию расчетов с использованием банковских карт, то получаем следующую ситуацию: предприятие торговли составляет расчетный документ и направляет его в банк-эквайрер, тот, в свою очередь, через платежную систему адресует его банку-эмитенту. И уже здесь, исходя из договора банковского счета (кредитный или дебетовый), норм местного законодательства, наличия договоров со страховыми компаниями и т. п., ущерб может быть нанесен держателю, эмитенту или страховой компании. Если карта была эмитирована иностранным банком, то получить заявление в российские правоохранительные органы практически нереально.
Чтобы выполнить требование о заявлении ущерба, рассмотрим ситуацию с мошенническим использованием платежной карты в эквайринговой сети несколько под другим углом, а именно с точки зрения российского гражданского законодательства.
Технология функционирования платежных карт регулируется отдельными договорами. В нашем случае обратим внимание на договор между эквайрером и торгово-сервисными предприятиями (договор об эквайринге).
Предметом данного договора со стороны ТСП является составление документов на бумажном носителе и (или) в электронной форме с использованием платежных карт или их реквизитов при совершении держателями покупок; а со стороны эквайрера — осуществление расчетов с организацией торговли (услуг) по операциям, совершаемым с использованием платежных карт. Иными словами, эквайрер оплачивает предприятию суммы операций с использованием платежных карт всех эмитентов платежной системы, карты которой обслуживаются данным ТСП, за вычетом своей комиссии (торговой уступки). Согласно данному договору, эквайрер несет самостоятельные денежные обязательства перед организацией торговли (услуг) по оплате сумм операций, совершаемых с использованием платежных карт. Это означает, что если организация торговли (услуг), соблюдая все условия договора, составила расчетный документ с использованием платежной карты и представила данный документ в банк-эквайрер для оплаты, то у банка возникает обязательство перечислить предприятию денежные средства по этому документу. Это обязательство не зависит от исполнения другими участниками платежной системы своих обязательств перед эквайрером. Например, если банк-эмитент по каким-либо причинам не перечислил денежные средства эквайреру (например, ввиду переноса ответственности), последний все равно обязан рассчитаться с организацией торговли (услуг), если последнее исполнило все условия договора. Это позволяет рассматривать договор на эквайринговое обслуживание между банком и предприятием в отрыве от всей остальной платежной системы. Данный тезис находит подтверждение и в «Правилах платежной системы “Виза” по осуществлению операций на территории Российской Федерации»: «Участник платежной системы — Эквайрер обязан внести платеж либо кредитовать свое торгово-сервисное предприятие, торгово-сервисное предприятие под спонсорской поддержкой или Поставщика услуг сразу же после предоставления чеков операций».
Тогда представленная выше классическая мошенническая ситуация будет выглядеть следующим образом. В организации торговли мошенник, выдавая себя за законного держателя банковской карты, составил расчетный документ. Данный расчетный документ был направлен в банк-эквайрер, который перечислил по нему денежные средства предприятию. Умысел злоумышленника направлен на обман банка-эквайрера с тем, чтобы тот за счет своих собственных средств (согласно договору на эквайринговое обслуживание) оплатил товар (услуги, работы) и перечислил денежные средства на счет организации торговли. Таким образом, путем обмана (мошенник не является законным держателем карты) было совершено хищение безналичных денежных средств банка-эквайрера. Так как эквайрер понес определенные расходы, связанные с оплатой представленного документа, на основании статьи 15 ГК РФ ему нанесен ущерб. Документом, подтверждающим ущерб, будет платеж банка-эквайрера организации торговли (услуг) по операции с платежной картой.
В случае несанкционированного использования платежных карт в предприятиях торговли умысел преступника направлен на обман эквайрера с тем, чтобы тот за счет собственных средств (договор эквайринга) оплатил товар и перечислил денежные средства на счет ТСП. Момент окончания преступления — перечисление денежных средств со счета эквайрера на счет ТСП. При этом, если эквайрер возмещает ущерб за счет эмитента, то возможно сразу (на стадии следствия) отказаться от гражданского иска, заявив, что он будет подан в гражданском судопроизводстве, либо, подав гражданский иск, отказаться от него до момента удаления суда для вынесения приговора.
Если хищение с использованием реквизитов платежных карт осуществляются в среде Интернет, то статья 159.3 УК РФ не может быть вменена, так как отсутствуют такие признаки, как поддельная или принадлежащая другому лицу платежная карта (карта как вещь в данном случае не используется), а также обман уполномоченного работника организации (операция совершается удаленно, контакт face to face отсутствует). Следовательно, такое преступление необходимо квалифицировать по статье 159.6 УК РФ.
Рассмотрим еще один момент противоправных действий в торговых предприятиях с использованием поддельных карт: сговор кассира с лицами, использующими поддельные или утраченные карты. Для эквайреров такой сговор может повлечь очень значительные финансовые потери. Даже если прямых потерь нет (ответственность по операциям на эмитенте), эквайрер из-за высокого уровня мошеннических операций у своего торговца может попасть под программы платежных систем, влекущие наложение штрафов. Статья 159.3 Уголовного кодекса предусматривает повышенную ответственность за хищения с использованием своего служебного положения (часть 3), что должно было бы являться сдерживающим фактором для недобросовестных кассиров торговых предприятий. Но Пленум ВС РФ Постановлением от 27.12.07 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» исключил кассиров ТСП из числа лиц, использующих свое служебное положение:
